Skierowany do Sejmu 12 lipca br. rządowy projekt nowego prawa zamówień publicznych (druk nr 3624), zawiera pewne zmiany dotyczące tzw. zamówień in-house.

Proponowane zmiany nie mają – jak się wydaje – charakteru fundamentalnego. Pozostaje bowiem w mocy obecna zasada zgodnie z którą (odmiennie niż w dyrektywie unijnej) zamówienia in-house podlegają regulacji dotyczącej zamówień publicznych. Spełnienie przesłanek in-house pozwala natomiast (i tak jest również w analizowanym projekcie) na udzielenie zamówienia w trybie „z wolnej ręki”. W treści uzasadnienia, jako intencję autorów projektu wskazano natomiast: „doprecyzowanie przesłanek skorzystania z wolnej ręki w przypadku tzw. in-house”.

W projekcie brak jest jednak istotnych zmian w sformułowaniu samych przesłanek, które mogłyby się przyczynić do większej jasności stosowania przepisów. W szczególności wskazać należy, że w brzmieniu nowego art. 214 projektowanej ustawy zachowano zastosowany w obecnie obowiązującej ustawie wskaźnik 90% procent działalności „dotyczącej wykonywania zadań powierzonych przez zamawiającego sprawującego kontrolę” – nie precyzując jednak w żadnym razie co owo „powierzenie” miałoby oznaczać. Jeżeli przepisy zostaną uchwalone w obecnym kształcie, pozostaną z pewnością w mocy dotychczasowe wątpliwości: Czy chodzi o każdą umowę zawartą z podmiotem zależnym? Również tę „z przetargu”? Czy może tylko o działalność mieszczącą się ściśle w działalności statutowej podmiotu?

Istotną zmianą jest natomiast przygotowana w art. 214 ust. 4 projektowanej ustawy zasada, zgodnie z którą spełnienie przesłanek in-house jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej, według projektu wymaga się, aby Zamawiający zamieszczał w Biuletynie Zamówień Publicznych stosowne ogłoszenie o spełnianiu przesłanek, w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Ciekawą zmianą jest również wprowadzony w art. 214 ust. 6 projektu ustawy przepis ograniczający praktykę stosowanie prognoz handlowych dla wykazania spełnienia przesłanki 90% działalności. Według brzmienia przepisu, „wymaganie procentu działalności nie jest spełnione (…) jeżeli reorganizacja działalności została przeprowadzona dla pozoru”. Ewentualna pozorność wprowadzonych zmian reorganizacyjnych daje szerokie pole do interpretacji. Można odnieść wrażenie, intencją autorów tej zmiany, była chęć skorzystania z bogatego dorobku doktryny i orzecznictwa w zakresie pojęcia pozorności czynności  - jest to jednak o tyle wątpliwe, że reorganizacja nie jest czynnością prawną sensu stricte.

Nie ulega wątpliwości, że celem wprowadzonych zmian jest dalsze ograniczenie dostępności formuły in-house i poddanie jej daleko idącej kontroli. Wydaje się, że kolejne obostrzenia mogą istotnie wpłynąć na mniejsze zainteresowanie samorządów korzystaniem z tego rodzaju zamówień.

Autor: Katarzyna Zięba, 27 sierpnia 2019 r.