Na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, wśród opinii prawnych dotyczących nowelizacji u.p.z.p. z czerwca 2016 r., pojawił się interesujący tekst, zatytułowany „Współpraca publiczno – publiczna w rozumieniu ustawy pzp”, w którym autorzy stwierdzają m.in., że (cyt): „instytucja in-house wprowadzona do ustawy Pzp nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. nie wyklucza i nie stoi na przeszkodzie wykonywaniu zadań własnych przez jednostki samorządu terytorialnego, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej w drodze ustawy o gospodarce komunalnej”.

Zmiana przepisów u.p.z.p. nie wpłynęła zatem zasadniczo na dotychczasowe stanowisko UZP. Podobnie jak w swoich poprzednich opiniach UZP utrzymuje, że realizowanie przez spółki komunalne zadań własnych jst odbywa się na podstawie przepisów u.g.k., zaś (cyt.) „relacje prawne powstające pomiędzy gminą a spółką nie mają w tym zakresie charakteru umowy wzajemnej z uwagi na brak ekwiwalentności świadczeń”.

Praktyka codziennego funkcjonowania spółek gminnych pokazuje jednak zupełnie inny obraz sytuacji. Usługi użyteczności publicznej, świadczone przez spółki gminne, są często nieodpłatne dla mieszkańców. Nie znaczy to jednak, że spółka gminna, zajmująca się ich wykonywaniem, może świadczyć je nie realizując żadnych przychodów. Działając w reżimie kodeksu spółek handlowych musi bowiem, przynajmniej w pewnym stopniu, równoważyć koszty bieżącej działalności przychodami. Jedynym potencjalnym źródłem tych przychodów jest w wielu sytuacjach budżet gminy. W istocie zatem, konieczne jest właśnie uzyskanie pewnej ekwiwalentności świadczeń.

Wraz z powyższym wnioskiem aktualizuje się (wbrew temu, co można przeczytać w opinii UZP) pytanie o formalną podstawę rozliczeń pomiędzy gminą a spółką. Nie wydaje się bowiem, aby w codziennej praktyce wyłączną podstawę do wypłacania środków z budżetu, mających sfinansować wykonywane przez spółkę usługi,  mogła stanowić wyłącznie uchwała rady miasta.

Co więcej, postępowanie według reżimu sugerowanego przez UZP, może również w szeregu przypadków prowadzić do złamania zasad wynikających z dyrektywy zamówieniowej (Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE , Dz. Urz. UE L 2014.94.65). Na gruncie dyrektywy nie ulega bowiem wątpliwości, że jej przepisy powinny być stosowane w przypadku, gdy nie są spełnione określone w niej przesłanki in-house (m.in. przesłanka odnosząca się do odsetka działalności wykonywanej na rzecz zamawiającego). Tymczasem, oparcie się wyłącznie o przepisy u.g.k., prowadzi do całkowitego pominięcia wymagań dyrektywy.

Warto również zauważyć, że obecne stanowisko UZP, wydaje się tracić z oczu podstawową ideę, która przyświecała autorom nowelizacji p.z.p. Jak czytamy w uzasadnieniu, przyczyną dla której obecne przepisy dotyczące  in-house są zdecydowanie bardziej restryktywne niż reguły określone w dyrektywie zamówieniowej, jest chęć zagwarantowania, aby podmioty, które otrzymują zlecenia bez przetargu, nie uczestniczyły w konkurencji na otwartym rynku. Bez wątpienia, stosowanie wyłącznie przepisów u.g.k. takiej gwarancji nie daje.