W dniu 7 lutego 2017 r. zapadł pierwszy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dotyczący dopuszczalności udzielenia zamówienia na podstawie przesłanek in-house według znowelizowanej ustawy prawo zamówień publicznych. KIO przychyliła się do argumentacji zamawiającego (Miasto Tarnów), w tym również dotyczącej rozumienia przesłanki reorganizacji oraz kwestii wyliczenia 90% działalności w oparciu o wiarygodną prognozę handlową i oddaliła odwołanie wykonawcy.
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b) ustawy Prawo zamówień publicznych, jedną z przesłanek udzielenia zamówienia in-house jest wykonywanie ponad 90% działalności na rzecz zamawiającego. Wykazując jej spełnienie Miasto Tarnów podniosło, iż w spółce komunalnej, której zamierzało udzielić zamówienia in-house (Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., dalej określane MPGK sp. z o.o., spółka) miała miejsce reorganizacja, zatem dane dotyczące jej średniego przychodu za ostatnie trzy lata były nieadekwatne, co uprawniało do obliczania wymaganego odsetka działalności spółki na przyszłość, na podstawie wiarygodnej prognozy handlowej.
W opinii KIO, jednym ze sposobów reorganizacji jest zmiana zakresu działalności. Taka właśnie zmiana miała miejsce w przypadku działalności prowadzonej przez MPGK sp. z o.o. Proces reorganizacji spółki zmierzał do ograniczenia świadczonych przez nią usług komercyjnych do poziomu poniżej 10% ogółu działalności. Reorganizacja składała się z szeregu działań, w tym m.in. wypowiedzenia umów zawartych z sąsiednimi gminami (odpady obierane od nich stanowiły ok. 55% ogółu odbieranych odpadów), zmian organizacyjnych w strukturze spółki, wprowadzenia nowych zasad rachunkowości. Dokonano również zmian w umowie MPGK sp. z o.o.: dodano postanowienie dotyczące wykonywania przez spółkę na rzecz Miasta Tarnów usługi organizowania i prowadzenia odbioru odpadów komunalnych, co więcej, wyłączono prawo pobierania przez wspólników spółki dywidendy w okresie powierzenia zadań użyteczności publicznej.
Skład orzekający przychylił się do argumentacji zamawiającego wskazując, iż podane wyżej okoliczności świadczą o reorganizacji spółki, której rozpoczęcie miało na celu przygotować spółkę na świadczenie usługi odbioru odpadów w zakresie realizacji zadań własnych zamawiającego. Tym samym, ze względu na spełnienie przesłanki reorganizacji, zasadnym i koniecznym było wyliczenie odsetka działalności wykonywanej przez MPGK sp. z o.o. na rzecz Miasta Tarnów za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych, ponieważ dane dotyczące średniego przychodu osiąganego przez spółkę za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są nieadekwatne.
W uzasadnieniu wyroku wskazano, iż Reorganizacja to proces ze swej istoty, z założenia raczej długofalowy, a w przypadku reorganizacji działalności, decydujące znaczenie ma wpływ dokonanych zmian na dane finansowe podmiotu, w tym na zmianę struktury przepływów finansowych. W związku z tak obiektywnie rozumianą reorganizacją działalności Spółki i zmianą w zakresie jej działalności polegającej na skoncentrowaniu wykonywanej działalności na rzecz Gminy Tarnów (..) dane finansowe z poprzednich trzech lat są danymi nieadekwatnymi do sytuacji obecnej.
Liberalne podejście KIO do rozumienia pojęcia „reorganizacji” w praktyce może zaowocować możliwością szerszego wykorzystania zamówień in-house. Nie ma jednak pewności czy takie podejście utrzyma się w toku instancji. Wyrok bowiem nie jest prawomocny. W dniu 1 marca 2017 r. do KIO wpłynęła skarga odwołującego się na wydany wyrok. Sprawa będzie rozpatrywana przez Sąd Okręgowy w Tarnowie.
Joanna Boguska, prawnik, 29 marca 2017 r.