Implementacja tzw. nowej dyrektywy zamówieniowej, dokonana mocą ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych i niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016, poz. 1020), budzi szereg wątpliwości. Na etapie przygotowania i procedowania nowelizacji szczególnie wiele uwagi poświęcono kwestii warunku odnoszącego się do odsetka tzw. działalności powierzonej, jaką podmiot uznany za „in-house” powinien wykonywać na rzecz Zamawiającego. Ostatecznie, w art. 67 ust. 1 pkt 12) ustawy pzp określono, że podmiotem „in-house” może być wyłącznie podmiot, który (prócz spełnienia innych warunków) w 90% prowadzi działalność dotyczącą wykonywania zadań powierzonych mu przez zamawiającego. Tak określona przesłanka stanowi (co natychmiast zauważyli komentatorzy i samorządowcy) istotne zaostrzenie w stosunku do progu 80% działalności powierzonej przewidzianej w prawie unijnym.

Zgodnie z aktualnym brzmieniem ustawy pzp, do obliczania procentu działalności uwzględnia się średni przychód osiągnięty w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę rzeczywistość, w jakiej funkcjonują spółki komunalne, osiągnięcie wskaźnika 90% działalności, liczonego w oparciu o przychody, wydaje się być niezwykle trudne, jeśli nie niemożliwe. Niemal każda spółka komunalna stara się bowiem maksymalnie efektywnie wykorzystywać własne zasoby – wykonując różnego rodzaju zlecenia na rynku czysto prywatnym, czy też startując w przetargach organizowanych przez gminy inne niż jej własna gmina założycielska. Tymczasem, wykonywanie jedynie 10% działalności w warunkach rynkowych w ciągu ostatnich 3 lat, wydaje się wręcz zamykać drogę do możliwości pozyskania zamówienia „in-house” od gminy-właściciela.

Od powyższej zasady ustawodawca przewidział jednak wyjątek: w przypadku, gdy ze względu na dzień utworzenia lub rozpoczęcia działalności przez Spółkę lub Zamawiającego, lub reorganizację ich działalności, dane dotyczące średniego przychodu za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia są niedostępne lub nieadekwatne, procent działalności ustala się za pomocą wiarygodnych prognoz handlowych.

Pewnej szansy na szersze otwarcie możliwości udzielania zamówień „in-house” upatrywać można zatem w przesłance „reorganizacji działalności”, która pozwalałaby na ustalenie 90% działalności w oparciu o prognozę handlową. Zasadnicze pytanie sprowadza się przy tym do ustalenia, czym jest wg prawa owa „reorganizacja”? Czy wystarczającą przesłanką reorganizacji jest podjęcie decyzji o wykonywaniu określonych zadań w formule „in-house”, poparte zmianami w spółce, zmierzającymi do ograniczenia działalności komercyjnej poniżej 10%? Czy też „reorganizację” rozumieć należy formalnie, jako zmiany o charakterze instytucjonalnym (np. podziały/łączenia spółek)?

Pierwsze rozstrzygnięcie KIO, jakie zapadło niedawno w tej materii, napawa optymizmem. W wyroku z 7 lutego 2017 r., Izba przychyliła się bowiem do argumentacji zastosowanej przez Miasto Tarnów, oddalając skargę Wykonawcy na zasadność udzielenia zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przesłanki „in-house”. Jak wynika z treści opublikowanego przez Miasto Tarnów ogłoszenia ex-ante Spółka nie spełniała przesłanki 90% działalności powierzonej w trzech ostatnich latach – przeprowadzono w niej jednak szereg działań reorganizacyjnych, zmierzających do osiągnięcia wymaganych wskaźników.

Katarzyna Zięba, radca prawny, 20.02.2017