W wyniku dokonania implementacji dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, do polskiego porządku prawnego wprowadzono zamówienie „in house”. Jednakże, w przeciwieństwie do pierwowzoru, polski ustawodawca nie wyłączył obowiązku stosowania przepisów prawa zamówień dla tego typu zamówień i zakwalifikował je jako zamówienie z wolnej ręki. Niesie to za sobą wiele ograniczeń, m.in. w zakresie okresu trwania umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia, unieważnienia umowy czy też możliwości odstąpienia od niej. 

Wprowadzonych zostało kilka wariantów zamówienia „in house”, o podobnych przesłankach. Podstawowym trybem jest tzw. tradycyjne zamówienie „in house”, jego przesłanki zostały przedstawione poniżej.

1)     zamawiający sprawuje nad osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej. Warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób;

2)     ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w pkt. 1; 

3)     w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Zgodnie z drugą przesłanką, kontrolowana osoba prawna musi wykonywać ponad 90% działalności na rzecz zamawiającego sprawującego kontrolę. Pozostała, niepowierzona działalność powinna zatem wynosić mniej niż 10% ogółu prowadzonej przez kontrolowanego działalności. Do obliczania procentu działalności, co do zasady, należy uwzględnić średni przychód osiągnięty przez osobę prawną w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za 3 lata poprzedzające udzielenie zamówienia.

Wiele przedsiębiorstw komunalnych w celu optymalizacji kosztów i zwiększenia zysków działa nie tylko na terenie kontrolującego je podmiotu, ale także gmin sąsiednich, w wyniku wygrania przetargów. Z tych samych powodów, przedsiębiorstwa komunalne są zazwyczaj wielobranżowe, łączą zadania powierzone przez jednostkę samorządu terytorialnego z zadaniami zleconymi na warunkach rynkowych, np. gospodarkę odpadami komunalnymi z usługami diagnostyczno-transportowymi, cmentarno-pogrzebowymi etc. Problematycznym może zatem być dokonanie oceny czy faktycznie jest spełniona proporcja 90/10,  tym bardziej, iż ustawodawca nie sprecyzował pojęcia „powierzenie”.

Z powodu piętrzących się trudności, gminy ostrożnie podchodzą do nowego narzędzia, które przecież miało ułatwić wykonywanie zadań poprzez uproszczenie i przyspieszenie procedury powierzania zadań własnym podmiotom, jedynie odrębnym organizacyjnie.

 

Joanna Boguska, prawnik, 15.02.2017